并购重组中关于垄断的核查：经营者集中

在大型或跨国并购项目中，因并购主体掌握着主要的社会资源，并购重组既能优化资源配置及产业机构化升级，但是资源聚拢亦会产生资源垄断、限制市场公平竞争的局面，对消费者的合法权益造成一定影响。

 

对此，我国反垄断法对于并购业务中涉及经营者集中的情形需要采取前置申报审批程序。

 

一、关于经营者集中的概述

 

根据《反垄断法》（主席令第68号）第二十条的规定，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

 

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第二条的规定，本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；

 

或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

 

通过以上规定可以看出，“经营者集中”的方式除了《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的“并购”所指的股权并购及资产并购之外，还包括企业之间的合并及一家企业通过协议等方式控制另一家企业或能够实施支配性影响的情形。

 

通常而言，虽然反垄断中的经营者集中与资本市场上的并购在形式上有一定的区别，但其本质是一样的，资本市场的并购侧重于控制权的变更，而反垄断法对经营者集中的规制更侧重于企业间集中经营对市场公平竞争的影响、维护消费者的合法权益及有序的市场秩序。

 

二、关于经营者集中申报制度

 

经营者集中申报制度是对企业进行集中经营实施反垄断规制的事前审查制度，旨在排除经营者集中过程中可能产生的排除或限制公平竞争的情形。根据《反垄断法》的规定，我国采取的是事前强制申报制度。

 

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

 

参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

 

笔者认为上述上述申报标准的规定过于宽泛且相对单一，未针对不同地域不同行业的具体情况区别对待，比如在某些比较落后的行业或地区，企业的营业额收入虽然未达到法律规定的标准，但是在事实上确实对某地域的市场竞争造成了严重的不利影响，该单一的标准会导致其他对市场有重大影响的情形被排除在反垄断的事前审查之外，且随着我国的经济高速发展，该等标准也将难以适时符合。

 

根据《反垄断法》第二十二条的规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

 

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

 

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。上述可以不进行申报的情形主要适用于同一企业集团内的内部重组整合而进行的产权转让、合并等。

 

从上述规定可以看得，对于需要申报经营者集中审查的并购交易，需要同时满足以下两个法定要件：

 

一是定性方面，并购交易必须构成反垄断意义上的经营者集中，且不存在豁免情形；

 

二是定量方面，参与集中经营方达到法定的营业额标准。除此之外，均应当申报及接受商务部门的事前审查。

 

三、对《反垄断法》第七条的理解

 

 我国《反垄断法》第七条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

 

笔者认为，第七条只是侧重对上述国有企业经营者的垄断地位的肯定，但是对于其行为仍然要实施监管和调控，以维护消费者利益和促进技术进步。因此，对于国有企业实施的并购重组行为如满足上述关于经营者集中经营标准的仍然需要进行审查。

 

但，总所周知，在众多的国有企业并购案例中，如中国联通和网通的合并、中国南车北车合并、以及中纺集团并入中粮集团、中国建材与中材股份、宝钢股份和武汉钢铁等央企的并购重组也没有履行经营者集中申报与审查程序。

 

商务部对国外企业并购的反垄断审查较为严厉，如反垄断法实施以来外资并购否决第一案可口可乐并购汇源、诺基亚西门子并购摩托罗拉无线部门、凯雷收购徐工集团等，均被商务部否决。

 

以中国联通和中国网通并购案为例。2008 年 5 月 24 日，工业和信息化部、国家发展和改革委员会、财政部等联合发布《关于深化电信体制改革的通告》，通告指出，2001年，以打破固定电信领域的垄断为重点，实施企业、资源、业务和市场重组，成立了新的中国电信和中国网通，形成了中国电信、中国网通、中国移动、中国联通、中国卫通、中国铁通六家基础电信企业竞争格局；

 

为实现改革目标，鼓励中国电信收购中国联通CDMA网（包括资产和用户），中国联通与中国网通合并，中国卫通的基础电信业务并入中国电信，中国铁通并入中国移动。

 

自此，三大国有电信运营企业完全垄断了中国电信市场。经笔者查询，根据 2008 年10 月 9日公告的《关于中国联通股份有限公司与中国网通集团（香港）有限公司合并之重大资产重组报告书（修订稿）》显示，2007 年，中国联通的营业收入约为 1004.68亿元，中国网通的营业收入约为 869.20亿元。

 

中国联通及中国网通的营业额均达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中关于经营者集中应当申报的标准，但并未履行经营者集中申报与审查程序。

 

因此，根据反垄断法的规定，无论是在中国境内市场发生的企业并购还是在境外发生的但对我国市场竞争具有重大影响的企业并购均应适用经营者集中申报制度，但我国商务部反垄断机构对我国企业境内企业并购及国外企业并购经营者集中申报的选择性执法及执法标准不一对实际操作中带来了较大的困惑。

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